7. 가등기와 관련한 가처분
가. 총설
부동산상에 경료된 가등기가 당초부터 무효라거나 매매예약의 해제 등의 사유가 있는 경우 그
가등기에 대한 말소등기청구권을 피보전권리로 하여 가등기에 기한 본등기를 금지하거나 가등기상의 권리이전(매매예약 또는 대물변제예약상의 권리이전)을
금지하는 가처분이 신청되는 경우가 있다.
이때에 신청취지는 위 두 가지의 금지를 같이 구하는 것이 보통으로
'채무자는 별지목록기재 부동산에 관하여 별지목록기재 가등기에 대한 가등기상의 권리를 행사하거나
이를 타인에게 양도, 그 밖에 일체의 처분을 하여서는 아니 된다'
또는
'채무자는 별지목록기재 부동산에 관하여 별지목록기재 가등기에 관한 매매예약에 기한
소유권이전등기청구권을 행사하거나 이를 타인에게 양도, 그 밖에 일체의 처분을 하여서는 아니 된다'
는 문언을 쓰고 있다.
그 외 민사집행법상의 가처분과는 성질이 다르나 부동산등기법 37조, 38조에 따라 하는
가등기가처분도 있다.
나. 가등기상의 권리행사금지가처분의 가부
가등기의 말소청구소송 중에 또는 그 승소판결 후 집행 전에 본등기가 경료되어 버리면
가등기말소의 주문만으로는 실효가 없기 때문에 그 본등기 경료를 막아 두고자 하는 뜻에서 가등기상의 권리행사를 금하는 가처분을 신청하는 경우가
있다. 판례는 가등기에 터잡은 본등기를 하는 것은 그 가등기에 의하여 순위보전된 권리의 취득(권리의 증대 내지 부가)이지 가등기상의 권리자체의
처분(권리의 감소 내지 소멸)이라고는 볼 수 없으므로 그러한 본등기를 금하는 가처분은 권리자체의 처분의 제한에 해당하지 아니하여 등기할 사항이라
할 수 없고 이를 접수하여 등기부에 기입하였다고 하더라도 아무 효력이 발생할 수 없다고 함으로써 이러한 가처분의 등기 가능성을 봉쇄하여 사실상
이러한 가처분을 부정하고 있다(대결 1978.10.14. 78마282).
다. 가등기상의 권리처분금지가처분
가등기상의 권리(대물변제예약 또는 매매예약상의 권리)를 타에 이전(양도)하는 것을 금지하는
가처분은 허용되고, 부동산처분금지가처분과
같은 방법으로 등기할 수 있다. 이 때의 피보전권리는 '사해행위취소를 원인으로 한 가등기의
말소등기청구권' 또는 '가등기권자의 소유자에 대한 소유권이전등기청구권에 관하여 양도약정을 원인으로 한 채권자의 가등기권자에 대한
가등기이전청구권' 등이다.
종래 판례는 가등기이전의 부기등기를 인정하지 않았으므로(대결 1972.6.2. 72마399)
가등기권리자가 그 부동산을 선의의 제3자에게 전매하여 가등기이전의 부기등기를 한 후 그 본등기를 할 수는 없어 그와 같은 경우를 위하여 위
가처분을 할 필요성은 없었으나, 판례가 변경되어 가등기상의 권리의 이전등기를 가등기에 대한 부기등기의 형식으로 경료할 수 있게 되었다{대판(전)
1998.11.19. 98다24105}. 한편 본등기 후에 즉시 제3자에게 소유권이전등기를 하는 경우도 문제가 되는데, 가등기상의 권리의
처분금지가처분은 그 본등기상의 권리에 관하여도 처분금지의 효력이 있다고 보는 견해가 다수설이다.
가등기상의 권리에 관하여 처분금지가처분등기가 된 후에 가등기에 기한 본등기가 되었다면 어떻게
될 것인가? 그 가등기 자체를 채무자가 말소할 의무가 있는 것이라면 그 본등기도 당연히 말소되어야 할 것이므로 본안소송에서 소송중에 본등기가 된
경우 본등기말소의 소를 추가하면 될 것이지만, 그 가등기 자체를 채무자가 말소할 의무가 없는 것이라도 그 본등기상의 권리의 처분으로
가처분채권자에게 대항할 수 없다고 보는 입장에서는 그 권리가 제3자에게 양도되어도 가처분채권자는 그 제3자에게 대항할 수 있다.
라.
가등기가처분
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